INTERNALIZAÇÃO DE TRATADOS: COMO OS TRATADOS INTERNACIONAIS SE INCORPORAM AO DIREITO BRASILEIRO?

Incorporação de tratados, ou internalização de tratados, é o processo pelo qual os tratados internacionais assinados por um país se transformam em leis internas, para se tornarem válidos dentro do território nacional. No Brasil, esse processo não se restringe à simples ratificação pelo Congresso Nacional. Pelo contrário, envolve diferentes fases, cada uma sob responsabilidade de entidades governamentais distintas. Na análise que segue, discutimos a relevância da incorporação de tratados para o Direito Internacional e, em seguida, apresentamos as principais características desse processo no Brasil, indicando os dispositivos jurídicos mais relevantes.

Índice

1. Considerações sobre a incorporação de tratados internacionais
   • 1.1 Monismo e Dualismo
2. A internalização de tratados internacionais no Brasil
   • 2.1 Hierarquia dos tratados internacionais na legislação brasileira
   • 2.2 Tratados de direitos humanos
3. Considerações finais
4. Lista-resumo das etapas e dispositivos jurídicos da incorporação de tratados
5. Referência Bibliográficas
6. Crédito da imagem de capa

1. Considerações sobre a incorporação de tratados internacionais

Se o país já assinou o tratado, por que ainda precisa transformá-lo em lei? A assinatura não vale nada? Na verdade, a internalização de tratados internacionais vai muito além dessas questões, podendo afetar a responsabilidade do Estado perante os outros signatários de um tratado e a própria soberania estatal. Para compreender a amplitude do tema, é preciso levar em conta algumas diferenças entre o Direito Interno, válido dentro de cada Estado, e o Direito Internacional Público (DIP), válido entre os Estados, embora ambos apresentem interseções, como veremos adiante. 

Entre essas diferenças, uma das mais marcantes é o fato de o Direito Interno ser caracterizado por uma relação de “subordinação”, enquanto o DIP se caracteriza pela “coordenação” (Rezek, 2014). Isso porque, no Direito Interno, existe, de um lado, uma entidade hierarquicamente superior, o Estado, com a prerrogativa de aprovar leis e de fazê-las cumprir. De outro lado estão os indivíduos, que se submetem à soberania estatal, sendo destinatários do Direito produzido pelo Estado, mas não participando direta e precipuamente da elaboração de todas as leis. Já no DIP, não existe uma entidade com poder de polícia. Estados se relacionam com outros Estados igualmente soberanos, sendo destinatários das leis que eles mesmos criam, devendo, portanto, se coordenarem para que elas se cumpram.

Nesse aspecto, os tratados são o principal meio de criação de normas na ordem internacional. De modo geral, tratados são acordos entre dois ou mais Estados, que geram a responsabilidade pelo cumprimento do que foi acordado e, ao mesmo tempo, a esperança de cumprimento pela(s) outra(s) parte(s) enquanto o próprio Estado continuar cumprindo o tratado. Atualmente, existem diversos tipos de acordos internacionais (Taulbee e von Glahn, 2017), nem todos exigindo o processo de incorporação pelos Estados (Aust, 2010). Por isso, dado o escopo de nossa análise, trataremos apenas daqueles que o requerem.

A relevância da internalização de tratados se evidencia quando normas estabelecidas em acordos internacionais entram em conflito com leis internas dos países signatários. Qual delas deve prevalecer? Uma tem o poder de anular a outra? Essas perguntas foram debatidas ao longo do século XX por juristas de vários países, que tomaram posições num debate entre duas correntes de pensamento acerca do tema, o monismo e o dualismo. Embora, no século XXI, esse debate já esteja superado e até ultrapassado, ele apresenta questões importantes sobre a relação entre Direito Interno e DIP que surgem quando nos debruçamos sobre ele. Assim, vale a pena apresentá-lo de forma breve.

1.1 Monismo e Dualismo

Segundo Celso Mello (2000, p. 109), a discussão sobre a relação entre normas de Direito Interno e de DIP teve início em 1899 e, ao longo do século XX, desenvolveram-se as duas principais correntes teóricas acerca do assunto. Para o monismo, o DIP e o Direito Interno dos Estados compõem a mesma ordem jurídica, ou seja, as normas internacionais, de um Estado em relação a outros Estados, também são válidas dentro do Estado, com aplicabilidade imediata mediante incorporação automática. Desse modo, existe a possibilidade de surgirem conflitos entre normas externas e internas.

Quando isso ocorre, os adeptos dessa corrente fornecem três soluções possíveis. Os monistas nacionalistas, influenciados pelo pensamento de Hegel, defendem a primazia do Direito Interno; os monistas internacionalistas, como Hans Kelsen, defendem a primazia do DIP; e os monistas moderados defendem que a Constituição de cada país deve decidir qual norma prevalecerá.

Por outro lado, os dualistas enxergam o Direito Interno e o DIP como duas ordens jurídicas totalmente independentes. De acordo com essa corrente, as normas internacionais são válidas somente entre os Estados, enquanto as normas internas regem as relações entre particulares, e entre estes e o Estado de que são parte, independentemente da ação de seu país face a outros Estados. Um corolário dessa visão é que não há possibilidade de conflito entre normas internacionais e internas, já que cada uma é aplicada em âmbitos jurídicos distintos. Para que uma norma externa valha dentro do país, é necessário ocorrer sua transformação em norma interna, não havendo, assim, incorporação automática.

Dentro dessa corrente, os dualistas radicais argumentam ser preciso uma transformação completa da norma internacional em norma interna para que ela tenha valor dentro do país. Dessa forma, a nova norma interna será totalmente independente de sua equivalente externa. Já os dualistas moderados afirmam que a incorporação de tratados requer apenas alguma espécie de ato normativo que faça a norma externa valer no plano interno, não sendo necessária uma transformação completa em norma interna. O Brasil é um exemplo dessa corrente no caso de tratados internacionais que acarretem compromissos gravosos ao patrimônio nacional, pois, para serem válidos no país, requerem um decreto executivo por parte do Congresso (Governo Federal, Constituição Federal de 1988, art. 49, inciso I).

É importante notar um aspecto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) sobre esse tema. A CVDT, à qual o Brasil aderiu, é o principal marco das normas que regulam os tratados internacionais. No que concerne a conflitos entre normas internas e internacionais, seu artigo 27 é claro ao estipular que “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado” (Governo Federal, Decreto nº 7.030).

A esse respeito, entretanto, Ademola Abass (2014, item 9.2.4) ressalta que a existência, por si mesma, de norma interna contrária à norma externa não acarreta descumprimento desta. O descumprimento ocorre quando o país deixa de observar uma obrigação em uma situação específica e concreta. Por isso, é natural que a incorporação de tratados seja um processo que demande algum tempo até ser efetivado, como também afirma Anthony Aust (2010, p. 126).

2. A internalização de tratados internacionais no Brasil

Com origem na Inglaterra (Accioly, 2009, p. 80), a incorporação de tratados internacionais se encontra, atualmente, claramente estipulada na legislação brasileira. A Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece, em seu artigo 84, inciso VIII, que “Compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional” (Governo Federal, Constituição de 1988). Desse modo, no Brasil, a responsabilidade de assinar tratados é do Poder Executivo. Todavia, da parte final daquele inciso (“sujeitos a referendo do Congresso Nacional”) também resulta que a validez de tratados internacionais não se consuma no ato da assinatura, dependendo, para tanto, de ato do Poder Legislativo.

Nesta fase do processo de internalização, após a assinatura pelo Poder Executivo e antes do ato do Legislativo, o Brasil declara sua intenção de cumprir o estipulado no tratado. Na prática, o país se compromete a agir, conforme o princípio da boa-fé, no sentido de não adotar medidas ou ações flagrantemente contrárias ao conteúdo fundamental do acordo em questão. Este, porém, ainda não pode ser considerado juridicamente vinculante no âmbito interno.

O passo seguinte da incorporação de tratados internacionais no Brasil está descrito no artigo 49, inciso I, da CF/88. De acordo com ele, “É da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (Governo Federal, Constituição de 1988). O ato pelo qual o Congresso dá seu aval ao tratado é a ratificação. Para que ela ocorra, é preciso que as duas Casas do Legislativo, Câmara dos Deputados e Senado Federal, aprovem o tratado. Quando isso acontece, a expressão da vontade do Congresso a favor da ratificação se dá por meio de Decreto Legislativo, ato que confirma a ratificação.

Depois que o tratado é ratificado, o Brasil compromete-se a observar e respeitar seu conteúdo. Contudo, nesta fase, o cumprimento de suas normas por parte do país é obrigatório apenas perante os outros Estados-membros do tratado, isto é, o Brasil é obrigado a cumprir o estipulado no acordo no âmbito internacional. Internamente, ainda não se configura executoriedade obrigatória perante os particulares nacionais.

Esta ocorrerá na última fase da incorporação do tratado, quando a responsabilidade pelo prosseguimento do processo recai novamente sobre o Poder Executivo. Com a promulgação, que consiste na publicação de Decreto Executivo no Diário Oficial da União, conclui-se a incorporação do tratado internacional no Brasil. A partir desse momento, o tratado passa a ter executoriedade dentro do território nacional, e seu cumprimento é obrigatório tanto por parte das instituições públicas como por particulares brasileiros (STF, 1997). Por outro lado, o cumprimento dos direitos advindos do tratado também pode ser exigido por todos.

2.1 Hierarquia dos tratados internacionais na legislação brasileira

As normas jurídicas são ordenadas hierarquicamente, o que significa que normas superiores prevalecem sobre normas inferiores, e normas inferiores não podem contrariar normas superiores. No Brasil, a Constituição Federal (todas as leis e emendas previstas na CF/88) se encontra no topo dessa hierarquia. Abaixo dela estão as normas primárias, que retiram sua validade diretamente da CF/88, como é o caso das medidas provisórias, dos decretos legislativos, das leis ordinárias, delegadas e complementares, além das resoluções. Por fim, na base da hierarquia, estão o que podemos chamar de “normas secundárias”, de natureza administrativa e infralegal, como decretos, instruções normativas, entre outras, cuja finalidade é regulamentar outros atos normativos (Alexandrino e Paulo, 2017).

Isso posto, em que patamar dessa hierarquia os tratados internacionais se inserem? O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é claro, ao afirmar que os “tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias” (STF, 1997, p. 2. Destaques no original). Assim, os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das normas primárias no Direito brasileiro, estando, portanto, abaixo da Constituição. Os tratados sobre direitos humanos são um caso à parte. 

2.2 Tratados de direitos humanos

Todos os tratados de direitos humanos incorporados à legislação brasileira situam-se acima das normas primárias. Aqueles que forem aprovados pelo processo ordinário de aprovação do Congresso Nacional, que requer maioria simples dos membros de cada Casa (Câmara e Senado), terão status legal acima das normas primárias, mas abaixo da Constituição. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 569) definem esses casos como “norma infraconstitucional (abaixo da Constituição), mas num patamar de supralegalidade (acima da legislação interna)”, ou seja, esses tratados estarão em um nível intermediário entre as normas primárias e a CF/88.

Todavia, é possível que o Congresso Nacional aprove tratados de direitos humanos através de um processo especial, idêntico ao processo exigido para a aprovação de emendas constitucionais. O artigo 60, §2º da CF/88, estabelece que, para serem aprovadas, as emendas precisam ser votadas “em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros” (Governo Federal, Constituição). Este processo de aprovação de emendas é comumente conhecido como “Regra 2235”, já que demanda a votação em dois turnos, pelas duas Casas do Congresso, e votos favoráveis de, pelo menos, três quintos dos membros em cada votação.

É importante ter a Regra 2235 em mente porque ela também vale para tratados de direitos humanos. Em 2004, o Brasil aprovou a Emenda Constitucional nº 45 (EC 45/2004), que incluiu o §3º no artigo 5º da CF/88. Ele estabelece que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (Governo Federal, Constituição). Em outras palavras, os tratados de direitos humanos que forem aprovados através do mesmo processo de aprovação de emendas constitucionais terão a mesma hierarquia das emendas, ou seja, estarão no mesmo patamar da própria Constituição.

Francisco Rezek (2014, item 50, b) destaca a extrema relevância da inclusão do §3º no artigo 5º da Constituição. O jurista explica que, até 2004, o STF temia que o Poder Executivo, através da denúncia, ou o Congresso, através de lei ordinária, pudessem retirar o Brasil de tratados de direitos humanos, eliminando da legislação brasileira direitos já conquistados. A EC 45/2004 solucionou o problema, já que, por terem status supralegal ou mesmo constitucional, esses tratados não podem ser retirados da CF/88 pela simples vontade do Executivo ou do Congresso. Além disso, eventual tentativa de retirar da Constituição essa categoria de direito adquirido seria inválida, dada a impossibilidade de tal procedimento ser garantida pela própria Carta Magna.

3. Considerações finais

A internalização de tratados internacionais no Brasil segue um processo elaborado, com etapas distintas. Ao incluir o Congresso Nacional nesse processo, na fase de ratificação, a legislação brasileira evita que o Poder Executivo tome medidas unilaterais no sentido de eliminar direitos já conquistados. Isso ocorre, em especial, com relação aos direitos humanos. Conferindo status supralegal ou constitucional a eles, a Constituição brasileira lhes garante alto nível de proteção jurídica e evidencia sua importância no Direito interno do país.

4. Lista-resumo das etapas e dispositivos jurídicos da incorporação de tratados

Resumindo, as etapas e principais características da incorporação de tratados internacionais no Brasil são as seguintes:

• 1. Assinatura do tratado pelo Presidente da República (artigo 84, inciso VIII, da Constituição Federal) ou seu representante, quando o Brasil demonstra intenção de aderir ao tratado;
• 2. Ratificação pelo Congresso Nacional (artigo 49, inciso I, da Constituição Federal) através de Decreto Legislativo, quando o Brasil se obriga a respeitar o tratado no âmbito internacional;
• 3. Promulgação do tratado pelo Presidente da República através de Decreto Executivo e publicação no diário Oficial da União, quando o tratado passa a valer, também, no território nacional;
• 4. Tratados internacionais adquirem status de leis ordinárias no Direito brasileiro (ADI 1480-3/DF de 1997);
• 5. Tratados de direitos humanos aprovados por maioria simples no Congresso têm status supralegal, acima das normas primárias, como leis ordinárias, complementares, entre outras. Aqueles aprovados pela Regra 2235 têm status constitucional, equivalente ao de emendas constitucionais (artigo 5º, §3º, da Constituição Federal).

5. Referências Bibliográficas

ABASS, Ademola. International Law: Text, Cases, and Materials. Oxford University Press, 2ª edição. Oxford, 2014. ISBN 978–0–19–967907–2.

ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. Fundação Alexandre de Gusmão (FUNAG), Ed. Quartier Latin do Brasil. 3ª edição, vol. 1. São Paulo, 2009. ISBN 85-7674-415-5.

ALEXANDRINO, Marcelo.; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. Ed. Método, 16ª edição. São Paulo, 2017. ISBN: 978-85-309-7426-8.

AUST, Anthony. Handbook of International Law. Cambridge University Press, 2ª edição. Cambridge, 2010. ISBN-13 978-0-511-71601-0.

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

GOVERNO FEDERAL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Último acesso em: 22 fev. 2024.

GOVERNO FEDERAL. Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm. Acesso em: 13 fev. 2024.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Ed. Renovar, 12ª edição, vol. 1. Rio de Janeiro, 2000. ISBN 85-7147-150-9.

REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. Ed. Saraiva. São Paulo, 2014. ISBN 978-85-02-21591-7.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1480-3/DF. Relator Ministro Celso de Mello, 4 de setembro, 1997. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347083. Acesso em: 26 fev., 2024.

TAULBEE, James Larry; VON GLAHN, Gerhard. Law Among Nations: An Introduction to Public International Law. Routledge, 11ª edição. Nova Iorque, 2017. ISBN: 978-1-315-53413-8.

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